SEGÚN LOS «Hechos Probados», minuciosa e incontestablemente establecidos
en la sentencia de 16 de octubre de 2013 de la Sección 3ª de la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional (AN), el 4 de mayo de 2006 el
recaudador de ETA, José Antonio Cau, tenía previsto desplazarse de
Francia a España para recoger en el bar Faisán, de Irún, de manos de su
propietario –el también miembro del aparato de extorsión de ETA–, Joseba
Elosua, una entrega de nueve millones de pesetas procedentes del
llamado impuesto revolucionario que la banda terrorista recaudaba de
empresarios vascos a los que amenazaba con toda clase de males si se
negaban a apoyar económicamente a la organización. La policía española,
después de seis años de laboriosas investigaciones, estaba al tanto de
ese encuentro entre Cau y Elosua, y se proponía detener a Cau en la
frontera, cuando tratara de regresar a Francia, incautándose de los
mencionados nueve millones, y desencadenar, al mismo tiempo, toda una
redada de detenciones, en Francia y en España, de los responsables de la
red de extorsión de ETA. Enterado Enrique Pamies, a la sazón Jefe
Superior de Policía del País Vasco, de la inminente operación policial,
encargó al inspector de policía José María Ballesteros que, a través de
Elosua, con quien aquél estableció contacto en el bar Faisán, se avisara
a Cau para que no acudiera a la cita. A consecuencia de este
«chivatazo», y de que el ya advertido Cau efectivamente no acudió al
encuentro, la policía española abortó toda la operación de
desmantelamiento de la red, lo que permitió que ese mismo 4 de mayo
fuera el propio Elosua quien se desplazó a Francia, entregando
personalmente a Cau los nueve millones de pesetas recaudados con el
impuesto revolucionario.
Pamies y Ballesteros fueron acusados de los delitos de revelación de
secretos –por haber informado a Elosua y a Cau de la confidencial
operación policial prevista para el 4 de mayo de 2006– y de colaboración
con banda armada porque, con el mencionado «chivatazo», habían impedido
el desmantelamiento, con la consiguiente detención de sus responsables,
del aparato de financiación, mediante la extorsión, de la organización
terrorista.
La sentencia de 16 de octubre de 2013 condena a Pamies y Ballesteros
sólo por un delito de revelación de secretos, y resuelve absolverles, en
cambio, del de colaboración con banda armada del que también venían
acusados, absolución que la AN fundamenta sobre la base de distintas
consideraciones.
En primer lugar, se dice en la sentencia que «en los delitos de
terrorismo el bien jurídico que se quiere proteger es la convivencia
pacífica entre los ciudadanos o, dicho de otro modo, el alcanzar la paz
social, así como preservar el orden constitucional, alterados por la
irrupción violenta de un determinado grupo armado que, por la fuerza y
la violencia, intenta imponer su voluntad; si la acción realizada por
los acusados [era] tendente a favorecer el proceso dirigido a hacer
cesar la actividad de una organización armada (ETA) [la AN estima que
Pamies y Ballesteros actuaron «con el designio de no entorpecer la
situación política abierta de diálogo para acabar con la actividad de
ETA», en referencia a las conversaciones que en aquel momento se estaban
desarrollando entre el Gobierno de Rodríguez Zapatero y ETA dentro del
marco del llamado «proceso de paz»] no podemos considerar que lesionó o
puso en peligro el bien jurídico protegido». Con esa fundamentación
absolutoria la AN aplica al caso enjuiciado el criterio, al que la
sentencia acaba de hacer referencia anteriormente, de distinguir en la
conducta típica entre el «plano formal (contradicción entre la acción y
el ordenamiento jurídico)» y el «plano o aspecto material, que se
residencia en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger»,
de tal manera que, aunque formalmente estemos ante una conducta típica
descrita por el legislador, y «como la esencia de la antijuridicidad es
la lesión del bien jurídico que la norma protege», aquélla no será
punible si no ha vulnerado el bien jurídico tutelado.
CIERTAMENTE que los tipos penales están dirigidos a la protección de un
determinado bien jurídico: así, por ejemplo, el homicidio protege el
bien jurídico vida, el hurto, el de la propiedad, o la injuria, el del
honor. Y ciertamente también que si una conducta es subsumible
literalmente en un determinado tipo penal, no obstante no será
materialmente típica si, excepcionalmente, el autor no está lesionando
con ella el bien jurídico protegido. Y así cuando, de acuerdo con la
vieja definición de la violación del Código Penal de 1973, se definía a
ésta, en una de sus modalidades, como «[tener] acceso carnal … por vía
vaginal … cuando se usare violencia o intimidación», si, dentro del
marco de una relación sadomasoquista consentida, el hombre golpeaba a la
mujer con la que mantenía una relación sexual, esa conducta que,
formalmente cumplía con la descripción legal del delito «acceso carnal
usando violencia», no obstante, materialmente, no era constitutiva de
una violación, porque, dado que la mujer había estado de acuerdo en ser
golpeada, no se había vulnerado el bien jurídico protegido por ese
delito que es el de la libertad sexual. De la misma manera, e incluso
antes de que se introdujera en la LECrim una regulación expresa del
agente encubierto, el comportamiento de un policía infiltrado que
compraba un importante alijo de droga, para así poner al descubierto una
red de traficantes, a pesar de que, formalmente, cumplía la conducta
descrita por la ley, en cuanto que estaba traficando con una sustancia
prohibida, no obstante, materialmente, dicho comportamiento no integraba
un delito contra la salud pública, porque siendo ésta –la salud
pública– precisamente el bien jurídico protegido por ese grupo de
infracciones criminales, ese policía no sólo no la estaba lesionando,
sino que la estaba preservando al retirar el producto del mercado y al
poner a los traficantes a disposición judicial. Finalmente, en una
jurisprudencia reiterada (v., por todas, la sentencia de 4 de mayo de
2007), el Tribunal Supremo (TS) ha establecido, con razón, que la
imitación de una firma con el consentimiento del titular de la misma
(una conducta frecuente en los despachos de abogados, en los que, a
veces, una secretaria está autorizada para imitar en los escritos la
firma de un letrado ausente) no constituye un delito de falsedad,
porque, aunque formalmente estemos en presencia de una falsificación, al
haber prestado su consentimiento a ésta la persona suplantada, el bien
jurídico protegido por los delitos de falsedad, a saber: la seguridad
del tráfico jurídico, no ha resultado vulnerado porque el contenido del
documento responde a la voluntad de quien aparece como firmante.
Cuando un miembro de ETA comete un asesinato, unas lesiones o una
detención ilegal está vulnerando los bienes jurídicos de,
respectivamente, la vida, la integridad física y la libertad
deambulatoria, sin que los bienes jurídicos protegidos por tales delitos
(sola y exclusivamente aquéllos que acabo de referir) difiera en nada
de los tutelados por los asesinatos, lesiones o detenciones cometidos
por delincuentes no-terroristas: el motivo por el que los delitos de
terrorismo se agrupan en el Código Penal en un Capítulo distinto de los
comunes de contra la vida, la integridad física o la libertad, obedece,
no a que aquéllos protejan bienes jurídicos distintos de los de éstos,
sino a reunir sistemáticamente bajo un único epígrafe a aquellos delitos
–los de terrorismo– a los que les son aplicables sanciones más severas
(penas agravadas, por ejemplo) y procesales (por ejemplo, la detención
policial puede ampliarse para los terroristas hasta un plazo máximo de
cinco días, en lugar de las 72 horas fijadas para el resto de los
delincuentes) que las previstas para los comunes.
JUNTO A los delitos de lesión efectiva de un bien jurídico (de la vida,
de la integridad física, de la libertad), los Códigos Penales conocen
otros de peligro, que se caracterizan porque con ellos el Derecho
anticipa la barrera de protección, y no exige ya la vulneración real del
bien jurídico, sino que les basta, para tipificar la conducta, con que
el autor haya sometido a dicho bien al riesgo de ser lesionado. Y así,
por ejemplo, es un delito de peligro la mera conducción en estado de
embriaguez (art. 379.2 CP), porque con ella se crea un riesgo para la
vida y la salud de las otras personas que participan en la circulación.
Cuando la AN fundamenta la absolución de Pamies y Ballesteros en que «en
los delitos de terrorismo el bien jurídico que se quiere proteger es la
convivencia pacifica entre los ciudadanos», y en que ambos acusados
obraron «con el designio de no entorpecer la posibilidad abierta de
diálogo para acabar con la actividad de ETA», con ello se está
inventando un bien jurídico que simplemente se ha sacado de la manga.
El delito de colaboración con banda armada del art. 576 CP es un delito
de peligro que tiene como autor a un no-miembro de una organización
terrorista, que, con esa colaboración, crea el riesgo de que integrantes
de la organización maten, lesionen o secuestren a otras personas. Si el
colaborador construye zulos para, eventual y posteriormente,
ofrecérselos a ETA (si, efectivamente, ETA llega a utilizar el zulo para
un secuestro, entonces el colaborador se convertirá en cooperador de la
detención ilegal) o entrega dinero a la organización, con ello está
creando el peligro de que, con esa ayuda, la banda pueda ejecutar más
fácilmente sus asesinatos o sus secuestros. Pero, si para que se pueda
considerar que concurre un asesinato o un secuestro terroristas, basta y
sobra (porque esos son los únicos bienes jurídicos protegidos) con que
el miembro de la banda prive de la vida o de la libertad a otra persona,
sin que se exija la lesión de ulterior bien jurídico alguno, entonces
se entiende por sí mismo que el delito de peligro de colaboración con
banda armada no puede ir más lejos que el de lesión, sin que requiera
tampoco, como exige la AN, que se vulnere, además, ese etéreo bien
jurídico de la alteración de la «convivencia pacífica entre los
ciudadanos» –convivencia que, por lo demás, y en un grado mayor o menor,
se ve alterada con la comisión de cualquier delito» a la que se refiere
la sentencia del caso Faisán: el delito de peligro no puede proteger
más bienes jurídicos que los que se tutelan con el delito de lesión. Por
lo demás, ésta es también la doctrina establecida por el TS cuando, en
su sentencia de 26 de julio de 2012, establece: «El dolo [del delito de
colaboración con banda armada] exige exclusivamente conocer y querer una
acción que supone una colaboración con la organización terrorista… Ni
siquiera la presencia de móviles no egoístas o de compasión o de unas
mal entendidas finalidades supuestamente altruistas permiten escapar del
ámbito del art. 576».
De todo lo expuesto se sigue que, como Pamies y Ballesteros
contribuyeron con su comportamiento a que siguiera operativo el aparato
de financiación mediante la extorsión de ETA, posibilitando, incluso,
que llegaran a manos de la organización nueve millones de pesetas que,
sin ese comportamiento de los acusados, habría sido intervenido por la
policía, por ello concurre en este supuesto, tanto formal como
materialmente, un delito de colaboración con banda armada, siendo
irrelevante para la existencia de ese delito, tal como enseña la
sentencia del TS de 2012 que acabo de mencionar, cuál hubiera podido ser
un ulterior móvil (incluso altruista) por el que se habría actuado: la
conducta típica de la colaboración con banda armada consiste –y se
agota– en ayudar a ETA (tal como indiscutiblemente hicieron los
acusados) sabiendo que la ayudaban.
Finalmente, no se explica a cuento de qué viene la referencia que hace
la sentencia de la AN al acuerdo del Congreso de los Diputados de 17 de
mayo de 2005, por el que se autoriza al Gobierno a iniciar
conversaciones con ETA: porque ese acuerdo se limita a lo que dice: a
autorizar unas conversaciones, pero con él no se deroga, ni explícita ni
implícitamente, el delito de colaboración con banda armada, una
derogación que, por lo demás, no se puede efectuar en virtud de acuerdo
alguno, sino sólo mediante la aprobación de una Ley Orgánica que suprima
ese delito del Código Penal.
Las circunstancias que rodearon la concreta intervención de Pamies y
Ballesteros en el caso Faisán pueden llevar a aplicarles una atenuante
–cualificada o no– al delito que cometieron, pero mantener, como hace la
Audiencia Nacional, que una colaboración con banda armada no es una
colaboración con banda armada es simplemente un contradiós.
Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal de la Universidad
Complutense de Madrid y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.
