El contradiós de la sentencia del Faisán

ENRIQUE GIMBERNAT

19/10/2013/El Mundo

22

OTRAS VOCES

JUSTICIA

El autor refuta la resolución de la Audiencia, que condena a Pamies y Ballesteros por revelación de secretos
Sostiene que hubo colaboración con ETA porque ambos policías sabían que ayudaban a la banda armada

SEGÚN LOS «Hechos Probados», minuciosa e incontestablemente establecidos en la sentencia de 16 de octubre de 2013 de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (AN), el 4 de mayo de 2006 el recaudador de ETA, José Antonio Cau, tenía previsto desplazarse de Francia a España para recoger en el bar Faisán, de Irún, de manos de su propietario –el también miembro del aparato de extorsión de ETA–, Joseba Elosua, una entrega de nueve millones de pesetas procedentes del llamado impuesto revolucionario que la banda terrorista recaudaba de empresarios vascos a los que amenazaba con toda clase de males si se negaban a apoyar económicamente a la organización. La policía española, después de seis años de laboriosas investigaciones, estaba al tanto de ese encuentro entre Cau y Elosua, y se proponía detener a Cau en la frontera, cuando tratara de regresar a Francia, incautándose de los mencionados nueve millones, y desencadenar, al mismo tiempo, toda una redada de detenciones, en Francia y en España, de los responsables de la red de extorsión de ETA. Enterado Enrique Pamies, a la sazón Jefe Superior de Policía del País Vasco, de la inminente operación policial, encargó al inspector de policía José María Ballesteros que, a través de Elosua, con quien aquél estableció contacto en el bar Faisán, se avisara a Cau para que no acudiera a la cita. A consecuencia de este «chivatazo», y de que el ya advertido Cau efectivamente no acudió al encuentro, la policía española abortó toda la operación de desmantelamiento de la red, lo que permitió que ese mismo 4 de mayo fuera el propio Elosua quien se desplazó a Francia, entregando personalmente a Cau los nueve millones de pesetas recaudados con el impuesto revolucionario.
Pamies y Ballesteros fueron acusados de los delitos de revelación de secretos –por haber informado a Elosua y a Cau de la confidencial operación policial prevista para el 4 de mayo de 2006– y de colaboración con banda armada porque, con el mencionado «chivatazo», habían impedido el desmantelamiento, con la consiguiente detención de sus responsables, del aparato de financiación, mediante la extorsión, de la organización terrorista.
La sentencia de 16 de octubre de 2013 condena a Pamies y Ballesteros sólo por un delito de revelación de secretos, y resuelve absolverles, en cambio, del de colaboración con banda armada del que también venían acusados, absolución que la AN fundamenta sobre la base de distintas consideraciones.
En primer lugar, se dice en la sentencia que «en los delitos de terrorismo el bien jurídico que se quiere proteger es la convivencia pacífica entre los ciudadanos o, dicho de otro modo, el alcanzar la paz social, así como preservar el orden constitucional, alterados por la irrupción violenta de un determinado grupo armado que, por la fuerza y la violencia, intenta imponer su voluntad; si la acción realizada por los acusados [era] tendente a favorecer el proceso dirigido a hacer cesar la actividad de una organización armada (ETA) [la AN estima que Pamies y Ballesteros actuaron «con el designio de no entorpecer la situación política abierta de diálogo para acabar con la actividad de ETA», en referencia a las conversaciones que en aquel momento se estaban desarrollando entre el Gobierno de Rodríguez Zapatero y ETA dentro del marco del llamado «proceso de paz»] no podemos considerar que lesionó o puso en peligro el bien jurídico protegido». Con esa fundamentación absolutoria la AN aplica al caso enjuiciado el criterio, al que la sentencia acaba de hacer referencia anteriormente, de distinguir en la conducta típica entre el «plano formal (contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico)» y el «plano o aspecto material, que se residencia en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger», de tal manera que, aunque formalmente estemos ante una conducta típica descrita por el legislador, y «como la esencia de la antijuridicidad es la lesión del bien jurídico que la norma protege», aquélla no será punible si no ha vulnerado el bien jurídico tutelado.

CIERTAMENTE que los tipos penales están dirigidos a la protección de un determinado bien jurídico: así, por ejemplo, el homicidio protege el bien jurídico vida, el hurto, el de la propiedad, o la injuria, el del honor. Y ciertamente también que si una conducta es subsumible literalmente en un determinado tipo penal, no obstante no será materialmente típica si, excepcionalmente, el autor no está lesionando con ella el bien jurídico protegido. Y así cuando, de acuerdo con la vieja definición de la violación del Código Penal de 1973, se definía a ésta, en una de sus modalidades, como «[tener] acceso carnal … por vía vaginal … cuando se usare violencia o intimidación», si, dentro del marco de una relación sadomasoquista consentida, el hombre golpeaba a la mujer con la que mantenía una relación sexual, esa conducta que, formalmente cumplía con la descripción legal del delito «acceso carnal usando violencia», no obstante, materialmente, no era constitutiva de una violación, porque, dado que la mujer había estado de acuerdo en ser golpeada, no se había vulnerado el bien jurídico protegido por ese delito que es el de la libertad sexual. De la misma manera, e incluso antes de que se introdujera en la LECrim una regulación expresa del agente encubierto, el comportamiento de un policía infiltrado que compraba un importante alijo de droga, para así poner al descubierto una red de traficantes, a pesar de que, formalmente, cumplía la conducta descrita por la ley, en cuanto que estaba traficando con una sustancia prohibida, no obstante, materialmente, dicho comportamiento no integraba un delito contra la salud pública, porque siendo ésta –la salud pública– precisamente el bien jurídico protegido por ese grupo de infracciones criminales, ese policía no sólo no la estaba lesionando, sino que la estaba preservando al retirar el producto del mercado y al poner a los traficantes a disposición judicial. Finalmente, en una jurisprudencia reiterada (v., por todas, la sentencia de 4 de mayo de 2007), el Tribunal Supremo (TS) ha establecido, con razón, que la imitación de una firma con el consentimiento del titular de la misma (una conducta frecuente en los despachos de abogados, en los que, a veces, una secretaria está autorizada para imitar en los escritos la firma de un letrado ausente) no constituye un delito de falsedad, porque, aunque formalmente estemos en presencia de una falsificación, al haber prestado su consentimiento a ésta la persona suplantada, el bien jurídico protegido por los delitos de falsedad, a saber: la seguridad del tráfico jurídico, no ha resultado vulnerado porque el contenido del documento responde a la voluntad de quien aparece como firmante.
Cuando un miembro de ETA comete un asesinato, unas lesiones o una detención ilegal está vulnerando los bienes jurídicos de, respectivamente, la vida, la integridad física y la libertad deambulatoria, sin que los bienes jurídicos protegidos por tales delitos (sola y exclusivamente aquéllos que acabo de referir) difiera en nada de los tutelados por los asesinatos, lesiones o detenciones cometidos por delincuentes no-terroristas: el motivo por el que los delitos de terrorismo se agrupan en el Código Penal en un Capítulo distinto de los comunes de contra la vida, la integridad física o la libertad, obedece, no a que aquéllos protejan bienes jurídicos distintos de los de éstos, sino a reunir sistemáticamente bajo un único epígrafe a aquellos delitos –los de terrorismo– a los que les son aplicables sanciones más severas (penas agravadas, por ejemplo) y procesales (por ejemplo, la detención policial puede ampliarse para los terroristas hasta un plazo máximo de cinco días, en lugar de las 72 horas fijadas para el resto de los delincuentes) que las previstas para los comunes.
JUNTO A los delitos de lesión efectiva de un bien jurídico (de la vida, de la integridad física, de la libertad), los Códigos Penales conocen otros de peligro, que se caracterizan porque con ellos el Derecho anticipa la barrera de protección, y no exige ya la vulneración real del bien jurídico, sino que les basta, para tipificar la conducta, con que el autor haya sometido a dicho bien al riesgo de ser lesionado. Y así, por ejemplo, es un delito de peligro la mera conducción en estado de embriaguez (art. 379.2 CP), porque con ella se crea un riesgo para la vida y la salud de las otras personas que participan en la circulación.
Cuando la AN fundamenta la absolución de Pamies y Ballesteros en que «en los delitos de terrorismo el bien jurídico que se quiere proteger es la convivencia pacifica entre los ciudadanos», y en que ambos acusados obraron «con el designio de no entorpecer la posibilidad abierta de diálogo para acabar con la actividad de ETA», con ello se está inventando un bien jurídico que simplemente se ha sacado de la manga.
El delito de colaboración con banda armada del art. 576 CP es un delito de peligro que tiene como autor a un no-miembro de una organización terrorista, que, con esa colaboración, crea el riesgo de que integrantes de la organización maten, lesionen o secuestren a otras personas. Si el colaborador construye zulos para, eventual y posteriormente, ofrecérselos a ETA (si, efectivamente, ETA llega a utilizar el zulo para un secuestro, entonces el colaborador se convertirá en cooperador de la detención ilegal) o entrega dinero a la organización, con ello está creando el peligro de que, con esa ayuda, la banda pueda ejecutar más fácilmente sus asesinatos o sus secuestros. Pero, si para que se pueda considerar que concurre un asesinato o un secuestro terroristas, basta y sobra (porque esos son los únicos bienes jurídicos protegidos) con que el miembro de la banda prive de la vida o de la libertad a otra persona, sin que se exija la lesión de ulterior bien jurídico alguno, entonces se entiende por sí mismo que el delito de peligro de colaboración con banda armada no puede ir más lejos que el de lesión, sin que requiera tampoco, como exige la AN, que se vulnere, además, ese etéreo bien jurídico de la alteración de la «convivencia pacífica entre los ciudadanos» –convivencia que, por lo demás, y en un grado mayor o menor, se ve alterada con la comisión de cualquier delito» a la que se refiere la sentencia del caso Faisán: el delito de peligro no puede proteger más bienes jurídicos que los que se tutelan con el delito de lesión. Por lo demás, ésta es también la doctrina establecida por el TS cuando, en su sentencia de 26 de julio de 2012, establece: «El dolo [del delito de colaboración con banda armada] exige exclusivamente conocer y querer una acción que supone una colaboración con la organización terrorista… Ni siquiera la presencia de móviles no egoístas o de compasión o de unas mal entendidas finalidades supuestamente altruistas permiten escapar del ámbito del art. 576».
De todo lo expuesto se sigue que, como Pamies y Ballesteros contribuyeron con su comportamiento a que siguiera operativo el aparato de financiación mediante la extorsión de ETA, posibilitando, incluso, que llegaran a manos de la organización nueve millones de pesetas que, sin ese comportamiento de los acusados, habría sido intervenido por la policía, por ello concurre en este supuesto, tanto formal como materialmente, un delito de colaboración con banda armada, siendo irrelevante para la existencia de ese delito, tal como enseña la sentencia del TS de 2012 que acabo de mencionar, cuál hubiera podido ser un ulterior móvil (incluso altruista) por el que se habría actuado: la conducta típica de la colaboración con banda armada consiste –y se agota– en ayudar a ETA (tal como indiscutiblemente hicieron los acusados) sabiendo que la ayudaban.
Finalmente, no se explica a cuento de qué viene la referencia que hace la sentencia de la AN al acuerdo del Congreso de los Diputados de 17 de mayo de 2005, por el que se autoriza al Gobierno a iniciar conversaciones con ETA: porque ese acuerdo se limita a lo que dice: a autorizar unas conversaciones, pero con él no se deroga, ni explícita ni implícitamente, el delito de colaboración con banda armada, una derogación que, por lo demás, no se puede efectuar en virtud de acuerdo alguno, sino sólo mediante la aprobación de una Ley Orgánica que suprima ese delito del Código Penal.
Las circunstancias que rodearon la concreta intervención de Pamies y Ballesteros en el caso Faisán pueden llevar a aplicarles una atenuante –cualificada o no– al delito que cometieron, pero mantener, como hace la Audiencia Nacional, que una colaboración con banda armada no es una colaboración con banda armada es simplemente un contradiós.
Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.